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C. Die Mitarbeit als Arbeitnehmer

I. Anwaltsstatus und Angestelltenverhältnis

Wie bereits erwähnt, erlaubt es der Rahmen dieser Arbeit nicht, das Recht der Arbeitsverhältnisse unter Rechtsanwälten umfassend darzustellen. Vieles wäre auch eine bloße Wiederholung dessen, was bereits an anderer Stelle dargelegt worden ist.

Schwerpunktmäßig sollen daher jene Fragen behandelt werden, bei deren Beantwortung es besonders bedeutsam ist, dass die Beteiligten Rechtsanwälte sind.

Bevor einzelne Probleme, die sich aus einer arbeitnehmerischen Mitarbeit des Anwalts in einer Kanzlei ergeben können, betrachtet werden können, ist die grundsätzliche Frage zu behandeln, ob ein Rechtsanwalt, der einen anderen Anwalt beschäftigen will, mit diesem überhaupt ein Arbeitsverhältnis begründen kann.

Zur Lösung dieser Frage ist in erster Linie das anwaltliche Berufsrecht berufen. Dabei dürfen aber auch die rechtlichen und tatsächlichen Auswirkungen eines Arbeitsverhältnisses nicht außer Acht gelassen werden.

Schließlich ist es auch wahrscheinlich, dass berufsrechtliche Vorgaben Arbeitsverhältnisse unter Rechtsanwälten erheblich prägen, wenn solche Arbeitsverhältnisse grundsätzlich zulässig sind.

1. Einführung in die Problematik

Es stellt sich die Frage, ob sich der Status als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) mit einem Angestelltenverhältnis vereinbaren lässt.

An und für sich wird man der von beiden Vertragsparteien so gewollten und auch ausdrücklich erklärten Begründung eines Angestelltenverhältnisses zugute halten müssen, dass hierdurch das erwünschte Rechtsverhältnis durch die Regeln des Arbeitsrechts hinreichend eindeutig und umfassend ausgestaltet wird. Dieser Vorzug wird ergänzt durch die sich aus einem Arbeitsverhältnis ergebende soziale Sicherung des angestellten Anwalts.

Nicht unzweifelhaft ist aber, ob es sich mit dem Standesrecht vereinbaren lässt, dass ein Rechtsanwalt zur Ausübung seines Berufs Arbeitnehmer eines anderen Anwalts wird. Das Spannungsverhältnis zwischen der vom Standesrecht geforderten Unabhängigkeit und den arbeitsrechtlichen Bindungen ist allerdings nicht auf den Kreis der Anwälte beschränkt, sondern kennzeichnet in ähnlicher Weise auch die Beschäftigungsverhältnisse anderer "freier" Berufe (1).

Zwar kann aus § 81 Rili geschlossen werden, dass Arbeitsverhältnisse unter Anwälten eine gewisse Anerkennung in der Kollegenschaft gefunden haben. Es soll sogar einhellige Meinung sein, dass ein Rechtsanwalt andere Anwälte beschäftigen dürfe (2).

Dies macht es aber nicht entbehrlich, sich mit abweichenden Auffassungen auseinanderzusetzen, selbst wenn ihnen im Ergebnis nur noch eine historische Bedeutung beikommen sollte.

a) Darf ein Anwalt juristische Mitarbeiter beschäftigen?

Vor dem letzten Weltkrieg wurde zunächst die Ansicht vertreten, es sei grundsätzlich unzulässig, dass ein Rechtsanwalt überhaupt juristische Hilfskräfte etwa auch andere Anwälte beschäftige (3).Dieser Auffassung liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, der Anwalt habe sich, soweit es sich nicht um reine Bürotätigkeiten handelt, um alles selbst zu kümmern (4).Er habe alle juristischen Tätigkeiten, soweit sie nicht so einfacher Art sind, dass sie von Bürokräften erledigt werden können, persönlich auszuführen. Nur auf diese Weise werde er dem persönlichen Vertrauen gerecht, welches der Mandant in ihn setze (vergl. auch § 43 Rili) (5).

Die Erfahrung, die mit Sozietäten gemacht werden konnten, zeigen jedoch, dass mit einer gewissen Arbeitsteilung Vorteile verbunden sind (6).Die Mandantschaft setzt ihr Vertrauen in die Sozietät als solche, weil sie von den Vorzügen anwaltlicher Gemeinschaftsarbeit überzeugt werden konnte (6).Arbeitsteilung und Gemeinschaftsarbeit schließen persönliche Verantwortung und Verantwortbarkeit auch nicht prinzipiell aus.

Die mit partnerschaftlicher Zusammenarbeit gemachten Erfahrungen lassen sich grundsätzlich auch auf eine Zusammenarbeit übertragen, die sich im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnis vollzieht (7).

Die soeben dargelegten Gesichtspunkte widerlegen die Ansicht, dass ausschließlich derjenige Anwalt dem Vertrauen seiner Mandantschaft gerecht wird, der alles persönlich für diese erledigt und auf juristische Mitarbeiter verzichtet.

Im übrigen soll die oben dargestellte Auffassung sich wohl niemals als allgemeine durchgesetzt haben (8).Spätestens seitdem diese Frage 1963 erstmalig Eingang in die Richtlinien gefunden hat und dort gegenteilig entschieden wurde, kann diese Ansicht als überholt angesehen werden (8).Sie entspricht jedenfalls nicht mehr der allgemeinen Standesauffassung.

Die Bedenken, die ihr zugrunde liegen, sind jedoch bei der Beantwortung der Frage erheblich, in welchem Umfang und in welcher Form sich ein Anwalt der Mitarbeit eines anderen bedienen darf, ohne in Konflikt mit seinen Berufspflichten zu geraten. Hierbei ist insbesondere daran zu denken, dass die Beziehungen zwischen Rechtsanwalt und Auftraggeber auf einem Vertrauensverhältnis beruhen (s.a. § 43 Rili). Hieraus ergeben sich hinsichtlich des Umfanges und der Intensität der Delegation anwaltlicher Aufgaben an Mitarbeiter gewisse Grenzen. Auf diese Frage soll später noch eingegangen werden (9).

b) Darf ein Anwalt Arbeitnehmer sein?

Neben diesen Bedenken, die an die Person des einstellenden Anwalts anknüpfen, gibt es gewichtigere Erwägungen, die die Blickrichtung auf die Person des Einzustellenden lenken. Diese Erwägungen sind nicht nur deshalb beachtlich, weil sie Niederschlag in der Rechtsprechung gefunden haben, sondern auch deshalb, wie sie das Grundverständnis anwaltlicher Berufsausübung thematisieren.

Das OLG Celle (10)stellte 1963 apodiktisch fest, der Rechtsanwalt genieße auch als Hilfsarbeiter eines an-

deren Anwalts eine aus seiner beruflichen Stellung entspringende Selbständigkeit, die mit der Annahme eines auch nur arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses unvereinbar sei. Mit der Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege sei es nicht vereinbar, dass dieser die Stellung eines Arbeitnehmers innehabe oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis stehe (11). Zur Begründung führt das Gericht an, dass der Rechtsanwalt auch bei der Ausübung einer Hilfsarbeitertätigkeit nur seinem rechtlichen Gewissen, der Standesaufsicht und der Ehrengerichtsbarkeit unterworfen sei und dass er daher eigenverantwortlich und ohne Bindung an Anweisungen, die ihn in Konflikt mit seiner Rechtsüberzeugung brächten, handeln können müsse (12).

In jüngster Zeit hat Rechtsanwalt Frank die Auffassung geäußert, es sei ganz unmöglich, dass ein Anwalt sich in die Dienste eines anderen Anwalts verdinge (13).In der Linie des OLG Celle liegend, führt er an, die in § 1 BRAO statuierte Unabhängigkeit sei denknotwendig bei in einem Dienstverhältnis Stehenden nicht gegeben.

Zuck meint, der unabhängige Rechtsanwalt in abhängiger Stellung scheine ein Widerspruch in sich. Er hält den angestellten Rechtsanwalt nur innerhalb zeitlicher Grenzen für tolerierbar. (14)

Auch Eich meint, mit dem Postulat der Unabhängigkeit und Freiberuflichkeit sei der Rechtsanwalt schwer in Übereinstimmung zu bringen, der seine berufliche Tätigkeit in einem arbeitsrechtlichen Abhängigkeitsverhältnis versieht (15).Prinzipiell sei deshalb das Bild des angestellten Anwalts kaum das Bild der BRAO (15).Entsprechend dem Bild der BRAO vom eigenverantwortlich und selbständig tätigen Rechtsanwalt seien freie Mitarbeiterverhältnisse und Anstellungsverhältnisse gedacht und praktiziert als Durchlaufstation entweder für eine eigene selbständige Tätigkeit des Mitarbeiters oder für eine Überführung des Mitarbeiters zu einem Sozius in der Kanzlei, in der er mitarbeitet (16).

Würde man diesen Ansichten folgen, so schiede eine (jedenfalls langfristige) arbeitnehmerische Mitarbeit des einzustellenden Anwalts aus und es käme lediglich eine "freie" Mitarbeit für ihn in Betracht.

2. Spannungsverhältnis "unabhängiges" Organ der Rechtspflege und "persönliche Abhängigkeit"

a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung

Wie bereits dargelegt, ist die allgemeine Standesauffassung wohl eine andere (s. § 81 Rili). Auch die Praxis kennt den angestellten Anwalt.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zwar energisch die Auffassung vertreten, dass ausnahmslos niemand als Rechtsanwalt zugelassen werden kann, der in abhängiger Stellung als Angestellter Dritten Rechtsrat zu erteilen hat (17). Diese Rechtsprechung soll dem Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit im Verhältnis des Rechtsanwalts zu den Rechtsuchenden sowie dem Ansehen des Anwaltsstandes dienen (18). Ausgenommen wurden aber stets solche Personen, die Angestellte eines den anwaltlichen Standespflichten unterworfenen Geschäftsherrn sind (17). Damit wird der in einer Anwaltskanzlei angestellte Rechtsanwalt ausgenommen (19). Die fehlende Eigenverantwortlichkeit bei der Erteilung des Rechtsrates ist nach der Rechtsprechung in diesem Falle unschädlich (20).

Das LAG Baden-Württemberg hat geurteilt, dass insbesondere die Bestimmungen der §§ 1, 2 II 1 BRAO nicht die Frage berührten, in welcher vertraglichen Form der Rechtsanwalt seine Leistungen einem anderen zur Verfügung stellt. Es dürfe deswegen aus diesen Bestimmungen nicht geschloossen werden, dass der Rechtsanwalt nur selbständig, also mit eigener Kanzlei oder als freier Mitarbeiter in Form des Dienstvertrages tätig werden dürfe, nicht aber in der Form der abhängigen Dienstleistung des Arbeitsvertrages. (21)

Die Angestelltentätigkeit bei einem anderen Anwalt ist nach der Rechtsprechung also eine solche, deren Ausübung mit dem Beruf eines Rechtsanwalts und mit dem Ansehen der Anwaltschaft im Sinne der §§ 7 Nr. 8, 15 Nr. 2 BRAO vereinbar ist.

Dennoch ist nicht zu leugnen, dass die sich aus dem Arbeitsrecht ergebenden Bindungen in einem Spannungsverhältnis zur standesrechtich geforderten Unabhängigkeit stehen. Dieses Spannungsverhältnis gilt es aufzulösen, einerseits um zu einer schlüssigen Widerlegung der noch vorhandenen Ressentiments gegen den angestellten Anwalt zu gelangen, anderseits aber auch um die grundlegenden standesrechtlichen Bindungen und Grenzen des Arbeitsverhältnisses des Anwalts aufzufinden. Positiv angenommen, kann das Spannungsverhältnis zu der Erkenntnis beitragen, dass die Rechte und Pflichten aus dem Beschäftigungsverhältnis auch durch das Standesrecht festgelegt sind.

b) Die "persönliche Abhängigkeit" als konstituierendes Merkmal des Arbeitsverhältnisses

Konstituierend für ein Arbeitsverhältnis ist nach h.M. die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber (22). "Persönliche Abhängigkeit" bedeutet, dass in Bezug auf die Arbeitsleistung in einem nicht ganz unerheblichen Umfang eine Gehorsamspflicht des Arbeitnehmers bestehen muss (23) .

Der Arbeitnehmer unterliegt hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers (24). Eine fachliche Weisungsgebundenheit tritt häufig hinzu; sie ist aber für Dienste höherer Art nicht immer typisch (25). Die Weisungsgebundenheit kann vor allem bei Diensten höherer Art eingeschränkt und zur funktionsgerechten dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein (26). Die Weisungsgebundenheit als Kriterium des Arbeitsverhältnisses schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in fachlicher Hinsicht eigenverantwortlich ausübt (27).

c) Sinn und Inhalt der Unabhängigkeit des Rechtspflegeorgans Rechtsanwalt

Das Standesrecht fordert aber in §§ 1, 3 I BRAO die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege und als Berater und Vertreter in Rechtsangelegenheiten. Auch die Internationalen Grundsätze des Standesrechts (International Code of Ethics - ICE) (28) verlangen, dass Rechtsanwälte bei der Erfüllung ihrer beruflichen Aufgaben ihre Unabhängigkeit bewahren sollen (Ziff. 3). (29)

Auch das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt die fundamentale objektive Bedeutung der Freiheit der Advokaturhervorgehoben (30). Die Unabhängigkeit gehört zum Kernbereich der Erscheinung der deutschen Anwaltschaft (31).

Unabhängigkeit ist aber nicht gleichbedeutend mit Bindungslosigkeit. Dies geht schon aus der Existenz eines Standesrechts hervor. Der Inhalt der anwaltlichen Unabhängigkeit ist daher positiv zu bestimmen.

Dieser Inhalt kann aber nur aus dem Sinn und Zweck dieser Unabhängigkeit abgeleitet werden; demzufolge

lässt sich die Frage, ob mit der anwaltlichen Unabhängigkeit eine arbeitnehmerische Tätigkeit vereinbar ist, nur unter Zugrundelegung ihres Zweckes beurteilen.

Der Text des Gesetzes gibt für die Frage nach dem Sinn und Zweck anwaltlicher Unabhängigkeit erste Anhaltspunkte. § 1 BRAO deutet daraufhin, dass die Unabhängigkeit mit der Funktion des Anwalts als Organ der Rechtspflege in Zusammenhang steht (32), während § 3I BRAO entnommen werden kann, dass sie auch im Interesse des rechtsuchenden Publikum zu wahren ist (33).

Teilweise ist damit derselbe Zweck beschrieben, denn die Rechtspflege ist auch eine Einrichtung zur Befriedigung der Rechtsuchenden. Anderseits gibt es auch andere, beispielsweise öffentliche Interessen an einer geordneten, das materielle Recht verwirklichenden Rechtspflege, die durchaus im Widerstreit zu den Interessen des anwaltlichen Mandanten stehen können.

Die Rechtsanwaltschaft ist berufen, durch energische, furchtlose Wahrung der ihr anvertrauten Interessen unter Beachtung des Rechts der Verwirklichung eines Rechtszustandes zu dienen, der in höchstmöglichem Maße der Gerechtigkeit entspricht (34). Der Rechtsanwalt ist somit Diener zweier Herren. Einerseits ister als Organ der Rechtspflege berufen, Recht und Gerechtigkeit zu verwirklichen, andererseits aber ist er auch zur Förderung der Interessen seines Mandanten bestellt (35).

Er hat eine besondere Verantwortung gegenüber dem von ihm meist abhängigen Mandanten, der ihm gegenüber zur Eigenkontrolle nicht in der Lage ist (36). Als unabhängiges Organ der Rechtspflege und als der berufene Berater und Vertreter der Rechtsuchenden hat er die Aufgabe, zum Finden einer sachgerechten Entscheidung beizutragen, das Gericht - und ebenso Staatsanwaltschaft oder Behörden - vor Fehlentscheidungen zu Lasten seines Mandanten zu bewahren und diesen vor verfassungswidriger Beeinträchtigung oder staatlicher Machtüberschreitung zu sichern; insbesondere soll er die rechtsunkundige Partei vor der Gefahr des Rechtsverlustes schützen (37). Er muss deren Interessen wahrnehmen, ist dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und darf sich bei seiner beruflichen Tätigkeit nur von Rücksichten auf die von ihm betriebenen Sachen leiten lassen (38). Dazu gehört aber auch, dass er sich gegenüber der Partei und ihren Belangen die erforderliche Freiheit bewahrt, weil er sich nur dann den Überblick sichert, der notwendig ist, um die den Mandanten günstigste Rechtsposition zu ermitteln (38).

Der Anwalt ist Interessenvertreter des Mandanten, aber selbst gebunden an Gesetz und Recht (39). Er ist nicht nur der Mandatar seines Mandanten, er ist auch Anwalt des Rechts (40). Als Organ der Rechtspflegeunterliegt der Rechtsanwalt einer sozialen Bindung, die ihn der Wahrnehmung von Mandanteninteressen beschränkt (41). Das Verhalten zum Mandanten ist daher nicht selten eine Gratwanderung (39), auch wenn die große Mehrzahl der Mandanten davon ausgeht, dass ihren langfristigen Interessen am besten durch eine anständige und korrekte Anwendung der vom Gesetz vorgegebenen Formen wirtschaftlicher und privater Betätigung gedient ist (42).

Dem Rechtsanwalt, dessen Integrität durch Bindung an Recht und Gesetz und die Standesordnung gesichert ist, kann die Rechtsposition eingeräumt werden, die erforderlich ist, um optimal die Interessen der Rechtsuchenden wahrzunehmen (43). Er genießt innerhalb der Rechtspflege gewisse Rechte, ohne welche seine Berufsausübung praktisch nicht denkbar ist (44). Die Zubilligung dieser Rechte aber gründet sich auf das dem Anwaltsstande entgegengebrachte Vertrauen (45). Als Organ der Rechtspflege hat der Rechtsanwalt Rechte, die seinem Mandanten oder einem sonstigen Bürger nicht zustehen (46), z. B. das der Akteneinsicht im Strafverfahren (§§ 147 I, 406 e I, III StPO), und genießt im Idealfall das uneingeschränkte Vertrauen der übrigen zur Rechtspflege Berufenen. Diese anwaltlichen Vorrechte bedingen entsprechende Pflichten (47). Der Rechtsanwalt darf der staatlichen Rechtsordnung schon deshalb nicht entgegentreten, weil ein solches Verhalten Zweifel an seiner Integrität erweckt mit der Folge, dass er seine Aufgabe als ein von staatlichen Organen und Gerichten unabhängiger Vertreter der Interessen seiner Mandanten nicht mehr mit Aussicht auf Akzeptanz wahrnehmen kann (48).

Der Rechtsanwalt dient also der Rechtspflege nicht in unparteiischer, überparteilicher Weise wie der Richter, auch nicht zur Objektivität verpflichtet wie ein Staatsanwalt, sondern seine Rolle ist die eines parteilichen Vertreters der subjektiven Interessen seines Mandanten (49). Diese wiederum darf er aber nur in lauterer Weise vertreten (50), um hierdurch letztlich seinen Teil zur Verwirklichung von Recht und Gerechtigkeit beizutragen. Ein Missbrauch der speziellen anwaltlichen Rechte im Interesse des Mandanten kann zum Entzug derselben, möglicherweise auch zur Ausschließung aus der Anwaltschaft (vergl. § 114 I Nr. 5 BRAO) führen. Der Rechtsanwalt hat also in einem Spannungsfeld zu agieren, dessen Pole das öffentliche Interesse an seiner funktionsgerechten Teilnahme an der Rechtspflege und der Anspruch des Mandanten an einer möglichst weitgehenden Verwirklichung seiner Interessen sind.

Unabhängigkeit muss den Rechtsanwalt in die Lage versetzen, diese Interessen sachgerecht (51) abzuwägen und auszugleichen und den rechten Standpunkt zwischen beiden Polen einzunehmen. Insoweit ist es gerechtfertigt, die Unabhängigkeit als Grundbedingung anwaltlicher Tätigkeit anzusehen (52). Verschiedene Komponenten dieser Unabhängigkeit werden genannt: Unabhängigkeit vom Staat (53), in der Zulassung (54), von der Partei (Mandanten) (55), gegenüber richterlicher Maßregelung (56), von der Gesellschaft (57), gegenüber dem Kammervorstand (58), von politischen und sonstigen sachfremden Einflüssen Dritter (59), aber auch die wirtschaftliche Unabhängigkeit (60) und die vom Mandat (61). Keine dieser Komponenten, bis auf die beiden letztgenannten, ist aber einschlägig für das hier zu behandelnde Problem.

d) Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen arbeitsrechtlicher Abhängigkeit und standesrechtlicher Unabhängigkeit

Die Stellung des Anwalts und die an ihn zu richtenden Anforderungen sind entsprechend der von ihm geforderten Funktion zu bestimmen (62). Die Unabhängigkeit ist weder Selbstzweck noch Dogma; sie ist Mittel zur Erreichung und Sicherung rechtsstaatlicher Lösungen (63). Als solches untersteht sie einer Mittel-Zweck-Relation; es bedarf der Unabhängigkeit nur dort, wo es ihr Zweck erfordert (63).

Eich ist der Auffassung, der Widerspruch des angestellten Rechtsanwalts als Mitarbeiter zu dem der BRAO eher entsprechenden Bild des eigenverantwortlichen, unabhängigen und selbständigen Rechtsanwalts lasse sich unter Berücksichtigung des Mandatsverhältnisses auflösen (64). Er geht davon aus, dass das Mandat dem anstellenden Anwalt oder der anstellenden Sozietät erteilt ist, und meint, hier hätten sich die Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege und die Ausübung des freien Berufs zu realisieren (65). Der angestellte Anwalt komme nicht in den Konflikt zu seinem berufsrechtlichen Leitbild, da er dieses nicht in einem ihm erteilten Mandat konkretisieren müsse, seine Stellung werde umgesetzt in außerhalb des Anstellungsverhältnisses erteilten Mandaten (65).

Dem kann grundsätzlich gefolgt werden.

Zweck der Unabhängigkeit ist es, einerseits dem Anwalt eine Interessenvertretung unabhängig von sachfremden Einflüssen zu ermöglichen - Unabhängigkeit vom Staat, von der Gesellschaft, den Einflüssen Dritter -, anderseits dient sie dem öffentlichen Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege (66) Unabhängigkeit vom Mandanten.

Die persönliche Abhängigkeit des die Interessen der Mandanten betreuenden Arbeitnehmeranwalts vom arbeitgebenden Anwalt vermag diese Interessen grundsätzlich nicht zu gefährden. Dem arbeitgebenden Anwalt obliegt nämlich primär die Wahrung der Mandanteninteressen, denn er ist dessen Vertragspartner.

Soweit der angestellte Anwalt neben seiner arbeitnehmerischen Tätigkeit selbständig tätig ist, wird man es als die standesrechtliche Pflicht des Arbeitgeberanwalt ansehen müssen, sich jeglichen Einflusses und vor allem jeglicher Einwirkung auf die Betreuung dieser Mandate zu enthalten. Umgekehrt muss sich der Arbeitnehmeranwalt bei seiner selbständigen Tätigkeit der Annahme solcher Mandate enthalten, die ihn in Konflikt zu seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer bringen könnten (67).

Die öffentlichen Interessen werden dadurch gewahrt, dass der Arbeitgeberanwalt selbst der standesrechtlichen Bindung unterliegt. Er würde in seiner Person standesrechtliche Pflichten verletzen, würde er den Arbeitnehmer zu standeswidrigem Verhalten anhalten, möglicherweise sogar bereits dann, wenn er standeswidriges Verhalten des Arbeitnehmeranwaltes in Ausübung der Tätigkeit für ihn nur duldet (s.a. § 83 I Rili (68)). Auch ist der Arbeitgeberanwalt standesrechtlich verpflichtet, die Unabhängigkeit des bei ihm beschäftigten Kollegen zu wahren (69) ). Er ist gehalten, sein Verhalten als Arbeitgeber auch unter standesrechtlichen Gesichtspunkten zu überprüfen; dies gilt vor allem bei der Ausübung des Weisungsrechts, dem gerade auch standesrechtliche Grenzen gesetzt sind (70).

Vergleicht man ein Angestelltenverhältnis mit dem Verhältnis einer "freien" Mitarbeit, so darf nicht außer acht gelassen werden, dass die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebende soziale Sicherung die psychologiche und wirtschaftliche Unabhängigkeit des angestellten Anwalts auch vom arbeitgebenden Anwalt fördert. Diese Sicherung kann es dem Arbeitnehmeranwalt ermöglichen, sich der pflichtwidrigen Zumutung standeswidrigen Verhaltens durch den Arbeitgeberanwalt oder dessen Mandanten zu widersetzen, während dem zwar "freien", aber möglicherweise wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiter dieser Schutz in gleicher Weise nicht zur Seite steht.

Es ist auch darauf hingewiesen worden, dass in einer Sozietät erhebliche Abhängigkeiten bestehen können, die quantitativ über solche in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einem angestellten Mitarbeiter hinausgehen können (71).

Erfahrene Anwälte raten jüngeren Kollegen immer wieder dringend, zunächst in einem Anstellungsverhältnis als Anwalt tätig zu sein. Dabei steht zunächst im Vordergrund, dass der Berufsanfänger auf diese Weise die notwendige praktische Erfahrung sammeln kann (72).

Auch unter dem Aspekt der Unabhängigkeit muss dieser Ratschlag gutgeheißen werden. Nur dort, wo eine auskömmliche Existenzgrundlage vorhanden ist, vermag sich das Wesen der Unabhängigkeit wirksam zu entfalten (73).

Von allen Abhängigkeiten, die die Unabhängigkeit des Anwalts von innen her bedrohen, soll die Abhängigkeit vom Mandat die schlimmste sein (74). Für den zugelassenen Rechtsanwalt bedeutet wirtschaftliche Sicherheit eine unabdingbare Voraussetzung seiner Unabhängigkeit (75). Ein dauerndes Bangen um die wirtschaftliche Lebensgrundlage, ein Leben am Rande des Existenzminimums treiben den Rechtsanwalt in wirtschaftliche Abhängigkeiten, die sich in berufliche Abhängigkeit ummünzen (75).

Der junge Anwalt der sich sofort als Selbständiger niederlässt, wird zunächst nur geringe Erwerbschancen haben (76). Möglicherweise wird er sogar in echte Not geraten. Dies begründet die Gefahr, dass er in wirtschaftliche Abhängigkeit von seinen Mandanten gerät und der Versuchung widerstehen muss, deren Interessen in pflichtwidriger und standesvergessener Weise zu verfolgen (77).

Angesichts des durch die zunehmende Anwaltsdichte ausgelösten Existenzkampfes (77) gilt dies aber nicht nur für jüngere Anwälte.

Demgegenüber ist der Angestellte durch sein festes Gehalt wirtschaftlich relativ unabhängig von den von ihm betreuten Mandanten (77). Er wird in der Regel auch in standesrechtlicher Hinsicht durch einen älteren, erfahrenen Kollegen angeleitet (78).

Im Ergebnis kann also festgestellt werden, dass arbeitsrechtliche Abhängigkeit und anwaltliche Unabhängigkeit miteinander vereinbar sind. Die arbeitsrechtlichen Bindungen des Arbeitnehmeranwalts - auch die daraus folgende Weisungsunterworfenheit (79) - sind nicht solche, die seine berufliche Unabhängigkeit prinzipiell gefährden könnten (vergl. § 40 I Rili); im Grundsatz darf er sie eingehen.

3. Anwaltstätigkeit als "freier Beruf" und Angestelltenstatus

Gemäß § 2 I BRAO übt der Rechtsanwalt einen freien Beruf aus. Auch aus dieser Norm ergibt sich keine andere Beurteilung der Zulässigkeit der Ausübung dieses Berufes als Angestellter eines anderen Anwalts.

Der Begriff des freien Berufs ist an sich nicht sehr aussagekräftig; es ist fraglich, ob er überhaupt einen Platz innerhalb der rechtswissenschaftlichen Systematik beanspruchen kann (80). Gesetzlich definiert wird dieser Begriff nicht (81). § 18 I Nr. 1 EstG enthält lediglich eine Aufzählung von Berufen, die steuerlich besonders behandelt werden.

a) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Begriff des "freien Berufes"

Soweit das Bundesverfassungsgericht (82) den Begriff des "freien" Berufes im Zusammenhang mit der Stellung des Rechtsanwaltes gebraucht, verbindet es damit lediglich die Ablehnung staatlicher Kontrolle und Bevormundung (83).

Im übrigen hat sich das Bundesverfassungsgericht einer Bestimmung dieses Begriffes entzogen und entziehen können (84).

So sollen zwar der Charakter der Berufstätigkeit sowie Stellung und Bedeutung der freien Berufe im Sozialgefüge (85) als Unterscheidungsmerkmal deren steuerliche Bevorzugung rechtfertigen (86). Aber gleichzeitig stellt das Bundesverfassungsgericht fest, es gebe keinen einheitlichen Oberbegriff der freien Berufe (87).

An anderer Stelle geht das Gericht davon aus, dass "freier Beruf" kein eindeutiger Rechtsbegriff sei, aus dem sich präzise normative Wirkungen ableiten ließen, sondern vielmehr ein soziologischer Begriff (88). In dieser Entscheiidung stellte das Gericht auch fest, dass das Berufsbild der freiberuflich Tätigen auch nach Einführung einer Pflichtversicherung nach wie vor im ganzen den "unternehmerischen Zug" trage, der auf Selbstverantwortung, individuelle Unabhängigkeit und eigenes wirtschaftliches Risiko gegründet sei (89).

Später hat das Gericht die Unabhängigkeit in der gesamten Berufsgestaltung als zum Wesen des freien Berufes gehörig erachtet (90). Der Angehörige eines freien Berufes soll danach die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft haben, sich insbesondere seine Arbeitskraft frei einteilen können, aber auch das volle wirtschaftliche Berufsrisiko tragen (91). Diesem Freiberufler setzt das Gericht den "abhängige Arbeit" leistenden, angestellten und damit weitgehend gebundenen Chefarzt entgegen (91). Dessen Privatpraxis sei nicht als selbständige, freiberufliche Tätigkeit, sondern als Nebenfunktion seiner Krankenhaustätigkeit anzusehen (92). Diese Ausführungen haben zur Begründung der Entscheidung gedient, dass sich aus Art. 12 I GG ein Rechtsanspruch der leitenden Krankenhausärzte auf Beteiligung an der kassenärztlichen Versorgung nicht herleiten lasse (93).

Insgesamt lässt sich feststellen, dass das Bundesverfassungsgericht den Begriff des freien Berufs lediglich zu punktuellen Ableitungen verwendet hat (94). Zudem ergibt sich aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit auch, dass der einzelne in den Grenzen der Gemeinverträglichkeit und ohne die Verletzung von Rechten Dritter (abhängige) Arbeit als Beruf frei wählen und ausüben dürfen soll (95). Das Bundesverfassungsgericht hat auch entschieden, dass Art. 12 I GG nicht zwischen dem selbständig und dem unselbständig ausgeübten Beruf unterscheide, sondern, beide Arten der Berufsausübung zulasse, wenn diese in selbständiger und in unselbständiger Form möglich sind (96). Dem- entsprechend beanstandete das Gericht auch nicht die unselbständige Ausübung des Berufs des Apothekers (97), der zu den höheren freien, wenn auch gewerblichen freien Berufen des Gesundheitswesens zählt (98) und dessen Ausübung Fachkunde und Seriösität erfordert (99). Insoweit steht diese Rechtsprechung einer Ausübung eines freien Berufes als Angestellter eines Angehörigen desselben Berufes nicht entgegen. Soweit in den angeführten Entscheidungen auf den "unternehmerischen Zug" des Berufsbildes abgestellt wird, sind die entsprechenden Ausführungen derart vom Kontext geprägt, in dem sie stehen, dass sie nicht zu einem Verbot der Berufsausübung im Angestelltenverhältnis generalisiert werden können.

b) Ansichten in der Literatur

Den neueren Kommentierungen zur Bundesrechtsanwaltsordnung kann auch nichts Gegenteiliges entnommen werden.

So zählt Feuerich unter den charakteristische Eigenschaften für die Einordnung anwaltlicher Tätigkeit als Ausübung eines freien Berufes auch die berufliche und wirtschaftliche Selbständigkeit und Unabhängigkeit auf (100), daraus folgt jedoch für ihn nicht die Unzulässigkeit von Arbeitsverhältnissen unter Rechtsanwälten (101).

Nach Jessnitzer sollen die Angehörigen freier Berufe Anbieter ideeller, persönlich verantworteter, in wirtschaftlicher Unabhängigkeit erbrachter Leistungen sein (102). Dabei wird die wirtschaftliche Unabhängigkeit offenbar im Verhältnis zum Staat und der Mandantschaft verstanden. Aus dieser Definition leitet Jessnitzer aber lediglich das Werbeverbot ab..

Gleiches gilt für die übrige Literatur.

Redeker sieht als entscheidendes Kriterium für den freien Beruf die spezifische Verantwortung für den Mandanten, Klienten oder Patienten (103).

Deneke meint, jeder der "freien Berufe" könne auch in angestellter oder in beamteter Tätigkeit ausgeübt werden (104). Von entscheidender Bedeutung für die Klienten, Mandanten, Patienten und Rezipienten sei aber die Art und Weise, wie die beruflichen Entscheidungen nicht an Weisungen gebunden und auch nicht käuflich in der geistigen und materiellen Unabhängigkeit eines "Freien Berufs" getroffen werden (105).

Harms führt aus, zahlreiche freie Berufe bräuchten Unabhängigkeit zur Wahrnehmung der ihnen anvertrauten öffentlichen Belange (106). Merkmale des freien Berufes sieht er insbesondere im Interessenwahrungsverhältnis mit besonderen Treuepflichten zum Auftraggeber und in der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderer Verantwortung gegenüber Staat und Allgemeinheit (107).

Herschel ist der Auffassung, freier Beruf und bloße geistige Arbeit können auch in demselben Tätigkeitskreise vorkommen (108). so sei der angestellte Anwalt zwar verpflichtet, weisungsgemäß eine Klage zu ent- werfen, er habe aber das Recht, seine Unterschrift zu verweigern (108). An anderer Stelle führt er aus, aus dem Begriffe des freien Berufes ließe sich nichts gegen ein von den Beteiligten autonom gestaltetes Arbeitsverhältnis herleiten (109).

Lublasser schließlich meint, man könne keinesfalls sagen, die anwaltliche Berufstätigkeit könne überhaupt nicht in einer persönlichen Abhängigkeit ausgeübt werden, weil es sich um einen "freien" Beruf handele oder wegen ihrer besonderen geistigen, wissenschaftlichen Natur und der damit verknüpften Verantwortung. Die unzähligen Fälle, in denen geistige, wissenschaftliche Tätigkeit in abhängiger Stellung ausgeübt werde, widerlegten das. (110)

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass in einigen anderen freien Berufen Angehörige dieser Berufe unangefochten ihren Beruf durch abhängige Tätigkeit ausüben (111).

c) Eigene Auffassung

Der Rechtsanwalt kann seinen Beruf auch als Angestellter eines anderen Anwalts ausüben. Dem steht auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Begriff des "freien Berufs" nicht entgegen.

Allerdings folgen aus § 2 I BRAO gewisse Grenzen der Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages. Diese Grenzen sind aber im wesentlichen mit denen identisch, die sich aus dem Gebot der Wahrung der anwaltlichen Unabhängigkeit ergeben. Insoweit gewinnt auch die Literatur (Feuerich, Jessnitzer, Redeker, Deneke, Harms) der "Freiheit" des "freien" Berufes kaum Konturen ab, die über das hinausgehen, was sich bereits aus der "Unabhängigkeit" des Anwalts im Sinne der §§ 1, 3 I BRAO ergibt. Allenfalls wird die Unabhängigkeit von Staat, Gesellschaft und dem Mandanten nochmals verdeutlicht und die Selbstverantwortung des Anwalts betont.

Die sich besonders auch aus § 2 I BRAO ergebenden Grenzen sind vor allem dem arbeitgeberischen Weisungsrecht gesetzt.

Dort, wo der angestellte Anwalt in der spezifischen Funktion als Rechtsanwalt tätig wird, also nach außen hin - insbesondere gegenüber dem Mandanten, einem Gericht oder einer Behörde - muss der Arbeitgeberanwalt ihm grundsätzlich seine Freiheit und Selbstverantwortung belassen.

Ich meine, darin Herschel zu folgen, der offenbar zwischen interner und nach außen wirkender Tätigkeit unterscheidet und für letztere Autonomie auch im Angestelltenverhältnis fordert.

Näheres soll im folgenden bei der Behandlung der Grenzen des arbeitgeberischen Weisungsrechts ausgeführt werden (112).